图文：华东政法大学副院长黄武双演讲
图为华东政法大学知识产权学院副院长黄武双教授演讲
主持人黄勇：谢谢董律师，他谈到了最近大家关注的黑屏事件，以及他所理解的中国的知识产权与《反垄断法》的关系。当然了，在黑屏事件中，可能有不同的看法，一会儿我们还有讨论的时间。包括我们在座的，都是IT企业的同仁，相信对于这些问题有自己的看法。
下面，我们请另外一位嘉宾，黄武双教授演讲。他是来自上海华东政法大学知识产权学院的副院长，知识产权研究中心的副主任，也是国内非常知名的知识产权法律方面的权威专家。他今天给我们谈到的是从知识产权法的一个具体的问题，就是软件反向工程的合法性问题，跟大家一起来讨论。谢谢！
黄武双：今天我在这里要讲的一个话题是计算机软件反向工程法律上的问题。
这个问题其实在我们国家目前的法律制度当中，没有完全地到位。就是说从法律规则的层面来看，我们是找不出非常好的解决的方案。但是，这样的问题在我们的现实当中已经出现了，所以这给我们的司法实践和我们的立法，带来了非常大的空间，需要我们各位共同去努力推进。
首先，我想谈一下什么是反向工程，这个大家应该是非常熟悉，它是通过逆向分析、研究推理的方法，推理出相应的源程序，通过对源程序的分析推导出他人的软件产品所应用的思想、原理、结构、算法、处理过程、运行方法设计要素，作为开发新软件时参考，或者直接用于新的软件产品中。
在欧盟都是要非常了解法律给技术的助推器。因为软件的技术是不一样的，它里面涉及了很多的制度，当一个技术方案你可以去选择你是用专利来保护，还是用专利之外其他的法律手段里保护。比如说用商业秘密，或者是我只用版权的方式来保护。法律上给了你专利和专利之外的其他方式来保护，在法律政策上是有所考量的。因为给了你专利保护的方式，排他的权利是非常强的，是绝对的。所以，当你选择了专利的保护方式以后，根据契约理论，意味着你要把你的技术向社会公开，你公开换取对于你绝对的排他保护，任何人只要用了就是侵权。
但是，如果你不选择专利保护，你只选择技术秘密或者是其他的方式来保护，法律上有它的考虑，为什么呢？因为这两种制度在设计的时候功能是完全不一样的。如果给你一个非常强有力的保护，给你的时间是非常有限的，专利可能是20年，像美国的发明可能是23年。所以，给你一个强的，你可以有排他性，你可以选择。从立法政策来说，他虽然把这个东西都摆在这个地方了，毫无疑问对于技术进步、社会经济利益来说，从立法来说，可能更期望你选择专利的保护方式。因为你选择专利的保护方式，你公开以后的排他虽然很强，但是排他的期限是很短的。所以，在立法的政策上面他设计了这些保护制度，既有专利的保护，也有专利之外的保护。所以，在保护专利、商业秘密和版权保护方式当中，就要有所考量了。
专利是从政策上来说，从公共利益来说，这是对于公共利益、技术朝前发展是最有利的。但是，如果你不选这个，而你选了用积极秘密或者是其他的方式来保护，很有可能你又通过自己人为的制度上的设计，比如说我通过合同，或者我通过我的一些技术上的措施，我也可以达到人家想进来，但是进不来。如果你选择了这种技术保护方式或者是我们计算机软件保护方式，最终你又通过你个体的设计的技术措施，比如说我们采取的其他的保密措施，你很有可能达到和专利一样的效果。这个在法律上就很为难了，立法政策上希望你选择专利的方式，但是你选择的保护时间可以远远超过专利保护非常多倍，从技术来说是永无止境的。通过版权来说，也有几十年的时间。如果你选择了其他的方式，你通过自己的技术措施或者是其他个人的努力，你也可以达到像专利那样的非常强的排他，其他人在客观上是不可能接近它的话，这就产生一个矛盾。法律希望你公派技术获取绝对的保护，但是你通过个人的努力也可以保密得很好，然后社会没有获得利益。因此，在专利制度和非专利制度上面，它有一个利益的平衡。因为你没有选择这个专利制度，你有保密，对于我们社会公众来说，我们又希望这个技术不断地被人家去用，不希望你一个人放在口袋里。但是，必须要有相应的限制。所以，在技术秘密或者是在软件里面，它有一个反向工程，就是一个天然平衡的砝码。所以，专利上面你有很强的排他性，但是很是很短的时间。如果你选择软件的著作权的保护或者是商业秘密的保护，你没有选择专利，那你就不能够排除人家对于你的作品或者是技术方案，通过反向工程的方式来获取。所以，在这两者之间的平衡，它的目的是在这个地方。可是，这样的一个立法思想和价值的选择，因为在中国缺乏一个立法的背景，也缺乏一个司法判令的支持，甚至在学界的研究也是不够的。所以，我们在现实当中，已经碰到了在计算机软件保护条例当中在制度上是可以解读出来，包括我们的版权法，包括我们07年4月1日最高院出的司法解释，是完全可以解读出来的。我们对于技术秘密，对于计算机软件，我们是可以对它在某条件下实施这个反向工程的。
但是，这面临一个什么问题呢？如果有人有这个技术，而你反向，你是接近它、获取它，我在获取的渠道上给你设一个门槛，让你根本无法接近它，那么你后面的反向就会落空。所以，在我的PPT里面我列举了一个真实的案子，一审、二审都在07年结束了。
原告精雕公司开发了精雕CNC雕刻系统，将J软件生成Eng格式的数据文件，再变成加工指令。该公司对J软件享有著作权，该软件不公开对外销售，只配备在其自主生产的雕刻机上使用。被告奈凯公司在网深宣传自己开发的数控系统中的N软件能够度曲J软件输出的Eng格式的数据文件，原告诉被告非法破译Eng格式加密措施，开发、销售能够读取Eng格式数据文件的数控系统的行为，侵犯了自己的著作权。一审法院认定：Eng格式数文件中包含的数据和文件个士兵不属于J软件的程序，不属于计算机软件的保护范围。被告的N软件能够读取Eng为文件，实质上是指软件与数据文件的兼容，被告软件接收Eng文件不构成侵权。二审法院认为，首先，被告破解J软件输出的Eng格式文件的行为并未构成侵权，主要理由是：Eng格式并非对J软件采取的技术保护措施，对Eng格式文件的破解不会直接造成对J软件的非法复制。第二原告的技术措施不属于《计算机软件保护条例》所规定的技术措施，因为原告的目的是旨在建立和巩固J软件与雕刻机床之间的捆绑关系，排除了J软件合法取得者将J软件的保护范围，不属于为保护软件著作权目的设计的技术保护措施。
实际上，他没有想到我们一般软件法律上的规则，所以从这个条款来看，你非法破译了就是侵权，所以一系列的后果由此会产生。从这个案件来看，法院觉得如果这样判不合理，所以他又找了很多其他的办法，他的办法和我要讲的结论是一致的。但是他认为这个结果是无法接受的，所以找到了捆绑销售和其他的理由，我们认为它的用心是良苦的，原因在于我们法律上，我们计算机软件保护条例上面给他设置了这么一个障碍，所以他只有找其他的理由最后说不侵权。其实，如果我们计算机保护条例，如果按照国家的惯例，把反向工程作为一个常规的抗辩措施来说，这个问题就没有了。所以，可以告诉大家一个结论，从我们现在计算机软件保护条例来看，这个立法本身是错误的，这个带来的结果对于我们的产业是绝对不利的，从理论上来说是绝对说不过去的。
除此之外我们业界还有很多的例子，我们有很多外国来的公司，他们有非常精良的设备，有非常好的软件，他一定会在他的销售合同当中写上买了以后只能你自己用，买了以后你不可以拆开，你不可以对我的软件进行复制和反向。那么，这种限制到底是不是合法呢？我也查阅了很多美国的判决，在有些条件下，这种限制是不合法的。原因在哪里呢？就是我前面讲过的，我们专利的保护方式和专利之外的保护方式，两者之间是要达到不同的效果。如果你通过合同约定的方式，如果你通过技术措施自己加以保护，你也可以达到专利那样的排他性，这是法律政策所不允许的。但是，这个在我们国家找不到答案，所以因为跟你们在座的各位长期的发展有关系，这项研究需要大家共同推进。谢谢！
主持人：谢谢黄武双教授的演讲，下面有请金杜律师事务所合伙人丁亮先生演讲，他将从反垄断法实施对中国IT企业知识产权战略的影响方面讲一下。
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