图文：北京大学教授张平演讲

图为北京大学教授张平演讲

以下为实录：

主持人李顺德：谢谢吴教授的精彩演讲，下一位发言人是北京大学的张平教授。张平教授是北京大学互联网法律中心主任，中国高校知识产权研究会秘书长，中国共创软件联盟常务理事，北京市仲裁员和仲裁委员会仲裁员。他的主要研究领域包括了技术标准中的知识产权保护与起来，计算机软件中的知识产权保护，开放源代码中的法律问题，数字环境下的著作权问题研究，技术创新与知识产权战略，专利联营的反垄断规制等。曾经参加承担了十余项国家级的研究课题，2005年开始参加国家知识产权战略的制定。

她今天的演讲题目是“《专利法》第三次修改对于中国软件产业创新的影响”。

张平：这个题目是大会给我的一个命题，题目很大，我也把《专利法》第三次修改草案翻了一遍，没有从重找到直接的条款，我们没有必要找一一对应的条款。所以，我们可以从第三次《专利法》修改的方向理解对于软件产业专利保护的趋势。

我们从现行《专利法》已经看到，它对软件的保护不存在障碍。软件的第一法律保护是著作权，你不论考虑任何的程序和法律的规定。你的软件一旦研发，你就有著作权。为什么我们今天讨论软件的专利保护呢?因为著作权的专利保护有局限性，特别是我们现在看到软件越来越多和技术领域相关，所以对于一个技术方案的保护，《著作权法》是非常有限的。

我们从软件的专利保护来看，它的必要性和意义我们不说了，我们只说它目前获得权利的讨论。国际上早期说对于专利保护是限制的，后来是开放的。在开放和限制的过渡期，大家考虑更多的是可专利性的问题。到今天为止，其实在中国的《专利法》上也没有严格的限制。

第二道门槛是软件的三性的问题，三性的问题现在更多的是对于创造性标准的判断，可能各个方面还是有一些区别。第三个问题是软件的合理保护和关于专利的限制。

从技术上的保护，从最早的《专利法》法机械、电气、滑雪、物理、数学都是非常有专利性的。但是，从早期的《专利法》，慢慢演变向艺术、商业、文学的这些，专利性是非常弱，到右边是不可专利性的。

但是，软件产业发展起来以后，软件会覆盖所有的领域，所以我们今天搞软件的人，你不用担心你的软件发行对象是针对哪个领域。无论你是给机床设计一个自控软件，还是给银行设计一个支付软件，都可以获得专利性。那么，它的创造性判断的灵活性体现在两个方面。

一个是你想获得专利，得看这个文件你会不会写，如果你写得不好，你获得专利的可能性比较小，你的新颖性会受到挑战。如果你写得非常好，和软件技术领域结合之处，你获得专利的可能性比较大。

我们在软件的性有两个方面，一个是促进我们自身软件业的发展，又不对国外的专利产业构成壁垒。我今天要说的是我们软件专利的一些新的动态，软件专利保护是从美国开始的，美国98年有一个STATE BANK案子，大家认为那是划时代的案件，从那个时代开始，专利保护的大门彻底敞开了。我们看到08年美国连邦法院又做出了判决，这个判决推翻了以前的判决，这里面有很多的内容，我们没有时间展开讨论，大家有兴趣可以去看。我们从这里可以看到一个什么趋势呢?软件专利从一开始的排斥，到开放，并不是限制，所以这是我们应该关注到的。

我们的企业面对的是一个国际的环境，第一它可能会到中国专利局申请专利，所以我们要关注中国专利法的情况。同时，我们的软件会走向国际，这你要关注几大国际专利局的情况。我们看到美国给了我们企业一个信号，我们到国外获取专利的时候，我们面对的是专利获得的门槛增加的，在法院的判决可能对于专利权人受到一些限制，这是一个国际趋势。

那么，国内的专利权利要求是什么样子的?这是一个叫做数据的发送和编解码方法的发明专利，这个发明专利我们看到它的权利要求，它写的都是用自然语言把技术方案描述出来。但是，到了说明书里面全部是计算机的语句的片段拿出来表述，但是附图的时候都是框图，这个框图是非常之简单的。它是说在一个视频的框下再叠加一个小试图。我们电视机的画面上要想叠加一个字幕，或者是把CCTV的LOGO放上去，就是在视频之上叠加视频，怎么样把这个叠加的视频发出去呢?这个专利就是解决这个问题的。所以，我们看到这个框图，以之后面还有一个复杂一点的框图，全都是四方块，并没有给具体的技术参数和指标。而这张说明书里面给的是片段，就是这样的一些纯粹的软件，但是它的名称并不是这样的。我们可以看到，这个名称是非常能够认可专利的。叫做编码数据发送的方法以及发送机和接收机。这是一个基础的专利，绝对不是一个简单的专利，这个专利会对我们的视频领域里面的专利构成一些威胁和障碍。

这个专利已经是授权专利了，所以大家要有这样一些软件的开发，可以尝试写一下，看一下这个专利文化。我最后打出来的题目是“软件发明专利的成功取决于专利律师撰写的水平”。但是，我们说从立法层面，国家有政策的考量。因为今天来的都是企业，所以我给了比较务实的主意。

接下来，我们考虑一下软件如果授予专利，我们一定要考虑到它的正面作用和负面作用。这是我们每一个软件企业和上升到我们立法和执法的机关，必须考虑到的问题。

我在这里想说，软件的专利保护可能是确实由于比较基础性的底层的代码保护，会对后续的创新构成制约。所以，你在写专利的时候要注意到，如果你写得太大，得到授权很难。但是，如果你写得不大，你非常容易被别人绕过去，所以这个软件专利的价值不是很高。那么，关于软件的弊端我们应该考虑。它的独占性确实很大，很容易获得很大的垄断权，但是如果你写得不好，或者你的软件经常更新，也有可能你的软件专利是一个徒有虚名的专利。

最后，我还是想提醒一下，无论是我们的立法、执法还是政策制定机关，我们应该从知识产权本身的作用去考虑，对于软件如何给予保护。那么，知识产权是为市场竞争服务的，所以如果我们这个软件是绝对要参与市场竞争，可能你要透过一种全方位的法律保护。比如说版权、专利、商业秘密、合同。合同也是非常重要的，我们现在看到很多的软件企业都是透过合同进行保护，有格式合同，也有双方谈判的合同。

最后，我想说软件企业的专利战略，应该是以市场竞争为引导的，有一些软件不用参与市场竞争，这个软件不用申请专利。比如说航天运行的软件，大可不必申请专利。最后的机遇和挑战，前面的老师已经讲过了，我在这里想说我们的挑战是什么呢?我们面对的是国外的软件公司已经有了充分的市场占有率，软件的使用也有依赖性，跟我们的衣食住行的品牌一样，如果我们今天用微软的Office，如果要改变使用习惯，需要巨大的市场推动力。所以，我们面对的挑战是别人已经有一个先入为主的状态。我们的机遇是什么呢?机遇是我们开源软件的提倡有很多的开发空间，而且开源软件的商业模式是值得创新的，如果你只是把别人的模式拿过来，你仍然是不会被很好地利用。

我们国内现在已经启动了自己软件产业腾飞的计划，中国不缺乏创新能力，中国的软件研发能力是非常强的，不然不会有外资1000多个研究院在中国设立研发机构，因为大部分都是中国的研发人员，所以我们的创新能力是有的。如果国家重视，有足够的研发投入，我们一定可以研发出很好的软件，和国际的巨头竞争。但是，我们的市场是欠缺的，如果把这么高的技术研发出来了，如何让每一个消费者都接受它，特别是像操作系统这样的软件，这是我们未来艰巨的任务。

所以，我认为我们的任务还是任重道远，我们需要一个对知识产权综合运用的高水平的运用能力，不仅仅是创新、立项、研发就可以解决问题。谢谢!